O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO E SUA GÊNESIS

Autor: Murillo Torres

Artigo Publicado no Jornal Diário da Região, em 27/ 03/ 08.

A maior parte dos autores menciona a Magna Carta Libertatum (conhecida anteriormente como Law of the Land, selada pelo, então, rei da Inglaterra, João Sem Terra) como o ponto referencial histórico do inicio de formação da Constituição Inglesa e, em decorrência, do constitucionalismo moderno. 

Os fundamentos do Constitucionalismo inglês contribuíram, fortemente, para a formação do Constitucionalismo norte-americano, o qual por fim influenciou o Constitucionalismo do mundo inteiro, conseqüentemente, o brasileiro.

Primeiramente, abordaremos, não com tanta miudeza, as principais peculiaridades do Constitucionalismo Inglês:

Um dos aspectos mais importantes dessa tradição jurídica é a utilização do recurso ao precedente como fonte do direito constitucional. Os precedentes judiciais, desde a gênesis da tradição jurídica inglesa, são fontes constitucionais, na forma de decisões que agregam tradições e costumes - Commom Law -, e nas decisões judiciais que se exprimem por interpretações e reinterpretações das leis produzidas pelo parlamento - Cases Law -. A riqueza desses institutos, como auxílio à aplicação do precedente, contribuiu para a compreensão da hermenêutica constitucional contemporânea, por dar fundamento tanto à lógica dialética desenvolvida pelas partes no decorrer do processo, quanto às decisões judiciais.

Outra contribuição importante advinda da cultura anglo-saxônica é para o surgimento do princípio do due process of Law (devido processo legal). Apesar de não constar, precisamente, o mesmo termo na Magna Carta, o fundamento para esse princípio surgiu ali.

Nessa época, as denominações usadas eram legale judicium (lawful judgment) e legem terrae (law of the land) [julgamento legal e lei da terra, respectivamente], referindo-se, ainda que não diretamente, ao princípio do due process of law e ao uso da lei do país, precisamente nessa ordem.

Como conseqüência do antagonismo dos senhores feudais às instabilidades da coroa, surgiram os primeiros traços do Constitucionalismo:

^“No man of what state or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken, nor imprisioned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of the law.”

Tradução minha: Nenhum homem, seja de qualquer estado ou condição, deve ser expulso da terra ou domicílio, nem detido ou aprisionado, nem deserdado, nem punido com a morte, sem ser julgado pelo devido processo legal

O Statute of Westminster declarava que ninguém deveria ser condenado sem devido julgamento. Protegendo, assim, os cidadãos das possíveis arbitrariedades advindas do próprio estado.

Doravante, passaremos a analisar o constitucionalismo norte-americano, modelo este que contribuiu diretamente para a construção da nossa história constitucional:

A partir da experiência inglesa (e da teoria francesa), os norte-americanos elaboraram um texto, produto de um poder constituinte originário (o que não ocorreu na Inglaterra), rígido, sintético, e essencialmente principiológico. Daí dizer-se que o constitucionalismo norte-americano se aproxima mais do nosso.

Apesar de não termos uma constituição com um texto sintético e principiológico, como a Constituição norte-americana, a principal contribuição dessa tradição jurídica para o nosso direito constitucional ocorreu, a partir da nossa Constituição de 1891, principalmente, na criação do controle difuso de constitucionalidade. O que fortaleceu o Judiciário na construção e reconstrução da interpretação das leis.

Essa acepção de controle constitucional deu origem ao Judicial Review, embasado no julgamento do caso Marbury versus Madison, 1803.  No acórdão da decisão, o Juiz Marshall proclamou a supremacia da Constituição sobre as demais leis e o poder dos juízes para declarar a inconstitucionalidade das leis em caso de contrariedade entre elas e a Constituição, dando início, então, à “época do constitucionalismo”.

Outra influência direta que recebemos do direito norte-americano foi com relação à consolidação do princípio do due process of law, que, já presente (de forma indireta, como exposto anteriormente) no direito inglês, agora encontrava-se fortalecido pelo fato de que, mesmo antes de ser constitucionalizado, já constava nas Constituições de alguns Estados americanos tais como do Estado da Virgínia, de Maryland e Carolina do Norte mantendo a garantia assegurada pela Magna Carta. Posteriormente, em 1787, o due process of law foi incorporado ao sistema americano em forma positivada através da Constituição Federal Americana, pelas emendas 5ª e 14:

“No person shall be (...) deprived of life, liberty, or property, without due process of law”.

Tradução minha. Grifo meu: nenhuma pessoa será (...) privada de sua vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal

“(...) No state shall (...) deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law”.

Tradução minha. Grifo meu: Nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal.

Consolidou-se, assim, a garantia constitucional de uma estruturação de um processo ordenado e com base isonômica, garantia característica de países democráticos com o intuito de resguardar seu cidadão de arbitrariedades que possam advir de seus próprios governantes.

No Brasil, o instituto do devido processo legal, como veículo de justiça e dos direitos fundamentais, foi posto expressamente apenas na CF de 1988 (apesar de todas as Constituições anteriores reconhecerem a normatividade constitucional como princípio implícito):

“Art.5º, LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

Tais princípios refletem não apenas um instrumento de defesa contra atitudes arbitrárias, mas também a força motriz da democracia.